Is een inschrijver tijdens de aanbestedingsprocedure verplicht te waarschuwen voor fouten of omissies in het RAW-bestek?
Bijlagen, behorend tot dan wel ter informatie bij het bestek, kunnen een rol spelen bij het vaststellen van een kennelijke fout of omissie. Bepalend hierbij is, of een inschrijver door kennis te nemen van de bijlagen tijdens de aanbestedingsprocedure tot besef had moeten komen dat het bestek een fout of omissie bevat.
Dit RAWeetje behandelt de waarschuwingsplicht in de aanbestedingsfase, dus voorafgaand aan de opdrachtverlening. De situatie na opdrachtverlening wordt behandeld in RAWeetje:
‘Wie is verantwoordelijk voor de gevolgen van een tegenstrijdigheid in het bestek?’
Precontractuele waarschuwingsplicht
Naast de waarschuwingsplicht tijdens de uitvoering geldt voor een inschrijver een waarschuwingsplicht in de precontractuele fase. De inschrijver is verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten, tegenstrijdigheden en tekortkomingen in het ontwerp. Hierbij is het vooral een financiële kwestie; het tijdens de uitvoering aanpassen van de fouten en omissies kan namelijk leiden tot extra (hoge) kosten.
Er wordt van de inschrijver op basis van zijn deskundigheid verwacht dat hij de fouten, tegenstrijdigheden en tekortkomingen aangeeft die hem in de voorbereiding van zijn prijsaanbieding redelijkerwijs opgevallen moeten zijn in het ontwerp.
In artikel 7:754 van het Burgerlijk Wetboek wordt de waarschuwingsplicht van de aannemer genoemd. Er staat: 'De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijze behoorde te kennen.'
Bij het toepassen van de RAW-systematiek is het uitgangspunt dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor het door of namens hem opgestelde bestek (dus ook voor fouten of omissies), tenzij er zwaarwegende redenen zijn om van dit uitgangspunt af te wijken. Een inschrijver moet immers op basis van het bestek (en de daarin door de aanbesteder opgenomen posten) kunnen begroten. De RAW-systematiek heeft onder andere een eenduidige informatieoverdracht omtrent de bouwopdracht ten doel. Dat kan ook inhouden dat om opheldering gevraagd moet worden als die eenduidigheid er kennelijk niet is.
In de aanbestedingsprocedure heeft de inschrijver het recht op nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken. Voorafgaande aan de aanbesteding kan de inschrijver over voor hem kenbare evidente fouten en omissies in het bestek vragen stellen of om opheldering vragen. Geen vragen stellen wekt de verwachting dat het werk in beginsel kan worden uitgevoerd volgens de beschrijving in het bestek. De inschrijver heeft de plicht dat hij de fouten, tegenstrijdigheden en tekortkomingen aangeeft die hem in de voorbereiding van zijn prijsaanbieding redelijkerwijs opgevallen moeten zijn in het ontwerp. Schade die voortvloeit uit het niet nakomen van de precontractuele waarschuwingsplicht is voor rekening en risico van de inschrijver.
Dit lijkt een duidelijk standpunt. In de praktijk hebben arbiters er echter moeite mee.
– Want wanneer doet die uitzondering zich voor van een kennelijke fout of omissie in het RAW-bestek?
– Welke feiten zijn van zo een gewicht dat de inschrijver door niet te waarschuwen aansprakelijkheid naar zich toe trekt?
Bij de beoordeling van deze vragen moet gelet worden op de gegevens die voorafgaand aan de aanbesteding beschikbaar waren en het feit dat een inschrijver beperkte tijd heeft om zich die gegevens eigen te maken. Het gaat daarbij niet alleen om het bestek, maar ook om de bijlagen (behorende tot het bestek of ter informatie) en de tekeningen. Enerzijds kan van een inschrijver niet verlangd worden dat hij bijvoorbeeld een rapport waarnaar het bestek verwijst gedetailleerd bestudeert, omdat hij in tegenstelling tot de aanbesteder veelal slechts enkele weken de tijd heeft om zich het werk eigen te maken. Anderzijds wordt wel verwacht dat hij de bijlagen ten minste globaal bekijkt om op een verantwoorde wijze zijn aannemingssom te bepalen. Een marginale toetsing is dan voldoende.
Hoe komt het nu dat deze duidelijke regeling in de praktijk grote problemen veroorzaakt? Vrijwel steeds blijkt dat dit aan beide partijen is te wijten. Bij inschrijving op basis van een RAW-bestek zal de inschrijver de daarbij gevoegde bijlagen op zijn minst globaal moeten bestuderen en aan de hand daarvan moeten bepalen of het bestek kennelijke fouten of omissies bevat. In de praktijk blijkt dat veel inschrijvers zich hoofdzakelijk concentreren op de omschreven resultaatsverplichtingen. Zelfs het lezen van deel 3 van het RAW-bestek met de aanvullende en afwijkende bepalingen, lijkt voor sommigen niet noodzakelijk voor het doen van een inschrijving. De aanbesteder daarentegen moet zorgen voor een heldere en eenduidige informatieverstrekking. Het komt niet zelden voor dat een aanbesteder ‘bergen’ informatie bij een bestek voegt waarvan de inschrijvers zelf moeten vaststellen of, en in hoeverre, deze informatie relevant is. Bij onduidelijke situaties wijst de opdrachtgever dan al snel op de waarschuwingsplicht van de inschrijver. Op deze wijze geeft een duidelijke regeling in de praktijk aanleiding tot grote onduidelijkheden.
Samenvattend
De inschrijver moet vanuit zijn deskundigheid waarschuwen als hij fouten of omissies in het bestek of in het ontwerp constateert. Of deze waarschuwingsplicht ook precontractueel had moeten worden nagekomen, hangt in belangrijke mate af van de kwaliteit van de verstrekte documenten en gegevens (bestek, tekeningen, overzichten, meetrapporten, enzovoort). Bij die kwaliteit wordt uitgegaan van een zekere deskundigheid van de opdrachtgever of diens adviseur.
Als het niet nakomen van de (pre)contractuele waarschuwingsplicht in het geding is, zal deze vooronderstelde deskundigheid mede het antwoord bepalen op de vraag of het niet nakomen van de waarschuwingsplicht de inschrijver kan worden aangerekend.